Com a aprovação da resolução em setembro de 2018, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu início à criação de varas especializadas em crimes tributários e já está implementando pelo menos duas delas ainda este ano. Além de crimes tributários, estas varas serão competentes para apreciação também de crimes contra a Ordem Econômica, crimes da Lei de Licitações, crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores e crimes de Organização Criminosa.
“Essa movimentação do Tribunal, preocupado em criar varas especializadas em crimes tributários, certamente teve influência na recente decisão do STJ que pacificou o entendimento de que o fato de não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias é conduta tipificada como crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, ainda que a empresa tenha o declarado. Atualmente a discussão foi levada ao STF para análise e aguarda julgamento pela Plenário da Corte”, afirmou Rafael do Lago Salvador, sócio responsável pela área Penal Empresarial do Duarte e Tonetti Advogados.
Na prática o Tribunal transferiu a competência da 33ª e 34ª Varas Criminais do Fórum da Barra Funda para a 1ª e 2ª Varas de Crimes Tributários, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da Capital. A estimativa é de que hoje já sejam remanejados mais de 1.600 ações penais e mais de 6.500 inquéritos que atualmente já estão em andamento.
“A criação dessas varas especializadas é tendência mundial, tendo em vista o forte movimento contra as práticas desses crimes, bem como pela atual realidade em que o Brasil se encontra e principalmente pelo que vem investigando a Operação Lava Jato”, explicou Salvador. “Como consequência, teremos uma maior agilidade no andamento dos inquéritos e ações penais, o que abrirá espaço para novas investigações serem instauradas. E neste sentido certamente as empresas que devem ICMS serão objeto dessas investigações”, completou.
Hoje a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo está unindo as suas forças em basicamente duas frentes. A primeira será cobrar o ICMS Substituição Tributária de empresas que não estão efetuando o devido recolhimento.
Para isso foi alterada a Portaria CAT nº05 de 2008, ficando estabelecido que, no caso de débito fiscal declarado e não recolhido no prazo legal, relativo a imposto retido por sujeição passiva por substituição, o Delegado Regional Tributário deverá consultar o sistema de conta fiscal para elaboração da Representação Fiscal Para Fins Penais.
Anteriormente, a Representação Fiscal Para Fins Penais era elaborada pelos Agentes Fiscais de Rendas autores do AIIM e encaminhada pelo Delegado Regional Tributário ao MP, ou seja, somente débitos de ICMS-ST decorrentes de autuações é que geravam reflexo no âmbito penal.
Agora, com a alteração, o Fisco ao tomar conhecimento dos valores em aberto de ICMS-ST através da conta fiscal, irá oficiar o Ministério Público Estadual para que este requeira a instauração de inquérito policial para apuração de conduta criminal praticada pelo empresário.
A segunda frente está fundamentada na mencionada decisão do STJ que, ao nosso ver equivocadamente, estabeleceu ser crime o não recolhimento aos cofres públicos do ICMS de operações próprias. Mesmo estando pendente de julgamento, a decisão já está sendo utilizada pelos diversos estados brasileiros como forma de recebimento dos valores devidos.
“Com base neste panorama as empresas nessas condições devem dar atenção aos débitos tributários, em especial do ICMS e ICMS ST, procurando estabelecer uma estratégia tributária e penal para que não sejam pegos pelo problema de surpresa. A melhor solução nestes casos é a empresa preventivamente se preparar e criar um plano para que, se a dívida tomar o rumo do viés penal, estar pronta para tomar a melhor decisão possível”, finalizou sócio responsável pela área Penal Empresarial do Duarte e Tonetti Advogados.